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Clause de non-concurrence: conditions de validité, preuve de non-respect et sanctions
La « clause de non-concurrence » est une disposition contractuelle qui a pour but de limiter la liberté d'un salarié de travailler pour un employeur, souvent concurrent, ou dans certains secteurs d’activité à l’issue de son contrat de travail. Destinée à protéger les intérêts légitimes de l'entreprise, la clause de non-concurrence est très encadrée : sa violation peut avoir de lourdes conséquences, pour la salarié fautif, mais aussi pour le nouvel employeur. CONDITIONS DE VALIDITE DE LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE Pour qu'une clause de non-concurrence soit valide, elle doit respecter un certain nombre de conditions qui sont obligatoirement cumulatives. Outre le fait qu'elle doive être exempte de tout vice de consentement et répondre aux dispositions de l'article L.1221-1 du Code du travail, elle obéit aussi à des règles strictes issues principalement de la jurisprudence sociale. Depuis un arrêt de la Cour de cassation du 10 juillet 2002 « une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ».
« Indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise »
Notion jurisprudentielle vague, l'intérêt légitime de l'entreprise est un élément d'appréciation essentiel quant au bien fondé d'une clause de non-concurrence et, par voie de conséquence, de sa validité. Parce qu'elle constitue une réelle entrave à la liberté du travail, la clause de non-concurrence doit servir exclusivement à protéger les intérêts de l'entreprise, qui peuvent découler d'un savoir-faire technique, commercial ou d'un patrimoine économique propre (fichier client, fournisseurs, process, méthodes, organisation, etc.)
Elle doit tenir compte des spécificités de l'emploi visé
Une clause de non-concurrence ne doit jamais avoir de portée générale, ou viser les compétences globales du salarié, mais concerne toujours une fonction précise ainsi qu'un emploi déterminé. Peut être déclarée abusive une clause qui interdirait à un salarié d'exercer une activité conforme à ses aptitudes, qualifications ou à son expérience professionnelle, sans lien évident avec son ancien poste : c'est pourquoi la clause doit mentionner les fonctions professionnelles qui seront prohibées, non pas in abstracto, mais au regard des spécificités du poste occupé, du secteur d'activité et d'autres éléments distinctifs propres que l'entreprise tend à protéger.
Limitée dans le temps et dans l'espace
Pour être valide, une clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et l'espace. Là encore, il n'y a pas de limites fixées par la loi, mais la jurisprudence a établi des critères d'appréciation inhérents à chaque secteur: pour garantir le principe de liberté du travail et éviter tout abus, les limites temporelles et géographiques d'application ne doivent pas être excessives. Le plus souvent, la durée d'une clause de non-concurrence n'excède pas les deux ans. Les limites géographiques sont définies en fonction, entre autres, du secteur d'activité, de la zone de chalandise, elles comprennent généralement le ressort d'une ville, d'un département ou d'une région.
La clause doit prévoir une contrepartie financières.
Une clause de non-concurrence sera illicite si elle ne prévoit pas une contrepartie financière. Celle-ci doit revêtir la forme d'un salaire, assorti des augmentations forfaitaires de congés payés et soumis à cotisations sociales. La contrepartie financière ne doit pas être une simple indemnisation dérisoire, elle est calculée en fonction des spécificités et des difficultés du poste, mais aussi des enjeux économiques sous-jacents. En général, elle s'élève entre 25 % à 50 % du salaire de base, voire davantage dans certains secteur ultra sensibles. La contrepartie financière est susceptible de revalorisation sur décision de justice. A ces conditions énumérés par l'arrêt de principe de 2002, il faut en ajouter deux autres, à savoir:
La clause de non-concurrence ne s'applique qu'au contrat à temps complet et non au temps partiel : une incompatibilité de principe existe entre l'imposition d'une clause de non-concurrence et le droit de tout salarié au temps complet.
Elle doit être expressément portée à la connaissance préalable du salarié et insérée dans le contrat de travail : il ne suffit pas qu'une clause de non-concurrence soit prévue par la convention collective pour qu'elle soit valide. En effet, même prévue par la convention, elle doit obligatoirement être portée à la connaissance du salarié. Il appartient à l'employeur de prouver que le salarié a été informé de l'existence de la clause. Jamais tacite, la clause de non-concurrence doit toujours être expresse.
PREUVES DU NON-RESPECT D'UNE CLAUSE DE NON-CONCURRENCE Dans le cadre de litiges pour non-respect d'une clause de non-concurrence, la charge de la preuve incombe à l'employeur. En effet, il lui appartient de prouver le non-respect de celle-ci par son ancien employé. Précisons que le régime de la preuve en matière de violation de clause de non-concurrence est libre, les règles du droit social ne s'y appliquent pas (notamment celui de l'obligation d'information). Toutefois, même libre, la preuve de non-respect de clause de non-concurrence reste soumise à des critères d'appréciation édifiés par la jurisprudence.
Le fait, pour un salarié soumis à une clause de non-concurrence, d'exercer une activité chez le concurrent ne suffit pas en soi à caractériser une violation.
N'est pas non plus constitutif d'une violation le fait pour un salarié de solliciter un emploi similaire auprès d'une société concurrente (Cass. soc., 12 mai 2004).
Pour qu'une violation de clause de non-concurrence soit établie, il faut non seulement démontrer que l'activité est identique , mais en plus il faut apporter la preuve d'exécution ou l'accomplissement effectif d'actes concret et positifs (Cass. soc., 5 déc. 2001). Cela peut être le démarchage de la clientèle de l'ancien employeur, contacts commerciaux avec les fournisseurs, usage de méthodes de fabrications similaires, mise en place de processus ou organisations identiques, etc.
Certains employeurs concurrents peu scrupuleux pourraient être tentés de ruser en embauchant un salarié tenu par une clause de non-concurrence en vue d'occuper un poste n'entrant pas officiellement dans le champs d'application de la clause, mais les fonctions officieusement exercées par le salarié contreviennent dans les faits au termes de la celle-ci. Dans ce cas, il s'agira pour l'entreprise lésée de démontrer la ruse en constituant la preuve d'accomplissement d'actes similaires visés par la clause, et ce quand bien même le nouveau poste soit officiellement différent. SANCTIONS EN CAS DE VIOLATION En cas de litige portant sur le non-respect d'une clause de non-concurrence, deux juridictions sont compétentes pour connaître des faits: si l'action est dirigée contre le salarié fautif, le Conseil des Prud'hommes dispose d'une compétence exclusive. Le tribunal de commerce est lui compétent pour connaître d'une action en concurrence déloyale contre le nouvel employeur, sur le fondement de « complicité de violation de clause de non-concurrence. » Une clause de non-concurrence valide, le salarié qui ne la respecte pas s'expose :
Au remboursement de la contrepartie pécuniaire indûment perçue depuis la date de son manquement,
En référé, l’interdiction de poursuivre l'activité sur le fondement de l'article 1143 du Code civil et des articles R. 1455-5 et R. 1455-6 du Code du travail.
La condamnation du salarié au paiement de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 1142 du Code civil, en réparation au préjudice matérielle et au recouvrement des pertes subies et manques, assortie éventuellement d'une condamnation en réparation au titre du préjudice moral lié à l'obligation de non-concurrence.
La condamnation du nouvel employeur qui, en connaissance de cause, recrute un salarié tenu par une clause de non concurrence sur le fondement de la complicité de la violation d'une obligation contractuelle. Le nouvel employeur est tenu de vérifier la situation contractuelle du salarié au regard de son précédent emploi, et notamment l'existence et l'étendue de la clause de non-concurrence.