Imaginons la situation suivante, combinant de manière concomitante des faits de contrefaçon et de concurrence déloyale. Prenons l'exemple d'une entreprise X qui commercialise des produits sous une marque dont elle détient un doit privatif, et qu'une entreprise Y, exploite une marque contrefaisante tout en s'adonnant à des actes constitutifs d'une concurrence déloyale. L'entreprise X peut-elle invoquer simultanément la contrefaçon et la concurrence déloyale à l'encontre de l'entreprise Y ? Sur ce sujet, la réponse de la Cour de cassation est claire : le cumul des deux actions n’est possible qu’en présence d’ « une faute constitutive de concurrence déloyale distincte de la participation aux faits de contrefaçon »*. Dit autrement, pour qu'une action en contrefaçon et en concurrence déloyale soient menées simultanément par le demandeur, il faut impérativement que les faits générateurs, pour chacune des deux qualifications, soient distincts.
Explications
Même si la contrefaçon et la concurrence déloyale partagent un substrat commun (elles nuisent toutes deux au principe d'éthique économique entre concurrents), et bien qu'elles puissent se rencontrer souvent de manière simultanée dans un même contexte contentieux, les deux actions n'ont pas le même fondement juridique et ne protègent pas les mêmes droits.
La contrefaçon est un délit réprimé pénalement (art.L335-2 du Code de la propriété intellectuelle). L'action en contrefaçon tend à sanctionner une atteinte à un droit privatif de propriété intellectuelle clairement défini dont se prévaut la victime.
Régie par les disposition du Code de la propriété intellectuelle, la contrefaçon consiste dans la reproduction ou l'imitation sans autorisation d'une marque, un brevet, un dessin, un modèle, un process, ou une œuvre protégée par un droit de propriété intellectuelle.
La concurrence déloyale désigne toute pratique ou agissement abusifs d'une entreprise à l'égard de sa concurrente, causant un préjudice. La concurrence déloyale n'a pas pour objet la protection d'un droit privatif, mais à sanctionner une atteinte au principe général de la liberté commerciale, et son corollaire celui de la liberté de concurrence. Celle-ci suppose intrinsèquement une loyauté dans la relation qu'entretiennent les agents économiques en compétition.
Le fondement juridique de la concurrence déloyale est la responsabilité civile délictuelle, laquelle est transposée au domaine de la concurrence. Elle repose essentiellement sur l'article 1240 du Code civil, qui dispose : « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »
Avec le temps, la jurisprudence a dégagé un ensemble d'agissements contraires à cet esprit de loyauté, et par voie de conséquence constitutifs de concurrence déloyale. Sans entrer dans le détail, on se contentera de citer le dénigrement, la confusion, la désorganisation et le parasitisme comme exemples d'actions caractéristiques de concurrence déloyale.
Tandis que l'action en concurrence déloyale est régie par le droit de la responsabilité transposé au domaine commercial, la contrefaçon est constitué dès lors qu'un droit privatif est violé, peu importe qu'elle ait causé un préjudice ou non et indépendamment même de la notion de préjudice.
Nous voyons donc que la concurrence déloyale et la contrefaçon, bien qu'elles puissent s'entremêler dans les faits (une entreprise peut être contrefaisante et en même temps s'adonner à des pratiques déloyales) reposent sur des principes différents, si bien qu'une action visant à les réprimer doit nécessairement reposer sur des faits générateurs différents.
Pour répondre donc à la question initiale, oui le cumul des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale est possible si et seulement si les deux qualifications se fondent sur des faits distincts. On notera qu'un fait de concurrence déloyale distinct ne doit pas être qu'une simple conséquence naturelle de la contrefaçon, mais caractériser une pratique déloyale à part entière. Il doit donc comporter les éléments constitutifs de celle-ci, à savoir nécessairement une faute (confusion, parasitisme, désorganisation, etc.) un préjudice (perte financières, baisse des ventes, dégradation de l'image) et existence d'un lien de causalité. Dernier point et non des moindres, le cumul de l'action en contrefaçon et en concurrence déloyale ne doit pas avoir comme but de réparer deux fois le même préjudice.
*Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 23 mai 1973, 72-10.279